A escolha entre importar mercadoria estrangeira por conta
própria ou por meio de um prestador de serviço contratado para esse fim é livre
e perfeitamente legal. Entretanto, há cuidados simples que devem ser tomados
pelas empresas adquirentes de produtos importados por terceiros para que não
sejam surpreendidas pela fiscalização tributária e sejam autuadas ou, até mesmo,
tenham suas mercadorias apreendidas.
Além da observância dos requisitos, condições e
obrigações tributárias acessórias anteriormente elencados, é importante
frisar que, na importação por conta e ordem de terceiro, o fato de o importador,
na qualidade de mandatário do adquirente, registrar a declaração de importação
(DI) em seu nome não caracteriza uma operação própria, mas, sim, por ordem do
adquirente, do mandante, que o contratou para tal fim.
Ainda que o importador recolha os tributos incidentes na
importação ou venha a efetuar pagamentos ao fornecedor estrangeiro, com recursos
financeiros fornecidos pelo adquirente (como adiantamento ou acerto de contas)
para a operação contratada, a empresa contratante é a real adquirente das
mercadorias importadas e não a empresa contratada, que é, nesse caso, uma mera
prestadora de serviços.
Embora seja a importadora que promova o despacho de importação
em seu nome e efetue o recolhimento dos tributos incidentes sobre a importação
de mercadorias (II, IPI, Cofins-Importação, PIS/Pasep-Importação e
Cide-Combustíveis), é a adquirente – a mandante da operação de importação –
aquela que efetivamente faz vir a mercadoria de outro país, em razão da compra
internacional.
Conseqüentemente, embora o importador seja o contribuinte dos
tributos federais incidentes sobre as importações, o adquirente das mercadorias
é responsável solidário pelo recolhimento desses tributos, seja porque ambos têm
interesse comum na situação que constitui o fato gerador dos tributos, seja por
previsão expressa de lei. (vide arts. 124, I e II da Lei nº 5.172, de 1966 - CTN; arts. 103, I, e 105, III, do Decreto nº 4.543, de
2002; arts. 24, I, e 27, III, do Decreto nº 4.544, de
2002; arts. 5º, I, e 6º, I, da Lei nº 10.865, de 2004; e
arts. 2º e 11 da Lei nº
10.336, de 2001).
Outro cuidado a observar se refere à legislação de “valor
aduaneiro” e de “preços de transferência”. Uma vez que o importador por conta e
ordem é um mero prestador de serviço e a empresa adquirente da mercadoria a
importadora de fato, a essa pessoa jurídica devem ser aplicadas as restrições e
determinações previstas na legislação de “valor aduaneiro” e de “preços de
transferência”.
Assim, por exemplo, quando empresas brasileiras, subsidiárias
ou coligadas de empresas sediadas no exterior, contratam intermediários para
promoverem importações por sua conta e ordem para o Brasil, de produtos
fornecidos por suas matrizes ou outras subsidiárias ou coligadas estrangeiras,
em termos fiscais, a operação se dá entre empresas vinculadas, devendo-se
observar, nesse caso, as regras de “preços de transferência” de que tratam os
artigos 18 a 24 da Lei
nº 9.430/96 e as regras de valoração aduaneira de mercadorias importadas
entre pessoas vinculadas, em especial, aquelas constantes dos artigos 15 a 19 da
IN SRF nº 327/03.
Da mesma forma, quando da apuração do imposto de renda sobre as
suas operações, a empresa adquirente deve observar as determinações dos artigos
18 a 24 da Lei nº
9.430/96, do artigo 4º da Lei nº 10.451, de 2002, e
da IN SRF nº 188, de
2002, no que se refere às importações próprias ou por sua conta e ordem
realizadas de países ou dependências com tributação favorecida ou que oponham
sigilo relativo à composição societária de pessoas jurídicas, haja ou não sua
vinculação com o exportador estrangeiro.
Adicionalmente, deve-se ressalvar que, mesmo que o importador e
o adquirente não contabilizem corretamente a operação por conta e ordem
efetivamente realizada, nem cumpram com todos os requisitos e condições
estabelecidos na legislação que trata desse assunto, ainda assim, o real
adquirente das mercadorias será o responsável solidário pelas obrigações fiscais
geradas pela importação efetivada, por força da presunção legal expressa no
artigo 27 da Lei 10.637, de
2002, em virtude de que dela são os recursos utilizados na operação.
A inobservância desses requisitos e condições pode acarretar,
ainda, desde o lançamento de ofício dos tributos e acréscimos legais
eventualmente devidos até o perdimento das mercadorias importadas.
Ressalte-se que a caracterização de indícios de irregularidades
nesse tipo de operação autoriza a aplicação de procedimentos especiais de
controle, previstos na IN
SRF nº 52, de 2001, na IN SRF nº 206, de 2002,
assim como na IN SRF nº
228/02, podendo as mercadorias permanecer retidas por até 180 dias, para
execução do correspondente procedimento de fiscalização, visando a apurar as
eventuais irregularidades ocorridas.
A ocultação do real adquirente na importação, mediante fraude
ou simulação, além de acarretar o perdimento da mercadoria, tem sérias
implicações perante a legislação de valoração aduaneira, porque pode ocultar
transações entre pessoas relacionadas – que têm tratamento normativo distinto –
e do Imposto de Renda, relativamente aos preços de transferência. Por essa
razão, o adquirente deve sempre se fazer identificar nas declarações de
importação, cujas mercadorias tenha adquirido no exterior.
Dispõem ainda os artigos 59 e 60 da Lei nº 10.637/02 que se
presume fraudulenta a interposição de terceiros em operação de comércio exterior
quando não comprovada a origem, a disponibilidade e a transferência dos recursos
empregados, sujeitando a mercadoria à pena de perdimento e o importador à
declaração de inaptidão de sua inscrição.
Finalmente, recomenda-se que as empresas adquirentes, em razão
da sua responsabilidade solidária pelos tributos incidentes nas importações,
exijam das importadoras contratadas os comprovantes de recolhimento de tributos
não efetuados eletronicamente por meio do Siscomex, referentes às transações que
realizarem, mantendo-os em boa guarda e ordem pelo prazo decadencial previsto na
legislação tributária.
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